Das Vergaberecht ist zu kompliziert
Einzig die Frage nach dem Warum ist schnell erklärt. Öffentliche Stellen agieren mit Steuergeldern, und zwar mit gar nicht so wenig. Mehr als 150 Milliarden Euro fließen in Österreich per Vergabe als Aufträge in die Wirtschaft. Für die EU sind es rund 1,6 Billionen Euro. Die Befürchtungen gingen dahin, dass, wenn den Entscheidungsträgern auf Bundes-, Landes- und Gemeindeebene sowie in den von diesen beherrschten Gesellschaften eine rein willkürliche Vergabe der Aufträge möglich wäre, die Gebietskörperschaften aus zwei Gründen schweren Schaden nehmen könnten.
Zum einen könnten Entscheidungsträger das Instrument der Vergabe von öffentlichen Aufträgen – und damit eine riesige, nicht in ihrem Eigentum stehende, Geldmenge – zum „Zwecke der unrechtmäßigen Bevorzugung Einzelner" benützen. Selbst wenn den Gebietskörperschaften dadurch noch kein unmittelbarer Schaden entsteht, so bestünde dadurch doch eine unzulässige, weil unbegründete Bevorzugung von gewissen Auftragnehmern zu Lasten anderer gleich guter oder besserer Unternehmen.
Der zweite Grund war, dass den Gebietskörperschaften und damit letztlich dem Staat durch nicht-marktkonforme Vertragsbedingungen so wie durch mangelhafte Leistungserbringung seitens der Warenlieferanten, nicht zuletzt wegen der vorher erwähnten unrechtmäßigen Bevorzugung durch deren Organe, schwerwiegender ökonomischer Schaden entstehen könnte.
Diese Gründe waren so schwerwiegend, dass erste Schritte zu einem europaweit einheitlicheren und transparenteren Vergaberecht bereits in den 1980er-Jahren unternommen wurden. Aus Sicht der Gemeinden sind das nachvollziehbare Gründe, gegen die sich nicht viel sagen lässt. Allerdings gibt es doch das eine oder andere Haar in der Suppe – um es vorsichtig zu formulieren.
Wie soll das Vergaberecht für die Gemeinden aussehen?
Alfred Riedl, Präsident des Österreichischen Gemeindebundes, hat zum Bundesvergabegesetz eine ganz klare Botschaft an den Bundesgesetzgeber: „So einfach wie möglich bitte". Wichtig seien, so Riedl, vor allem die Teilbarkeit von Planungsaufträgen und eine mittelfristig gesicherte gesetzliche Verankerung der Schwellenwerte für Direktvergaben.
Aus Sicht des Gemeindebundes ist auch die Stärkung des Bestbieterprinzips ein wichtiges Element, um regionalwirtschaftliche Interessen besser berücksichtigen zu können. Auch wenn bei den Fragen der Trennung von Planung und Ausführung bei öffentlichen Aufträgen und den wieder verlängerten Schwellenwerten – auch wenn sie nicht gesetzlich festgeschrieben wurden – im Sinne der Gemeinden entschieden wurde, gibt es dennoch einen weiteren Punkt, der offen ist: Die Verfahren sind nach wie vor enorm komplex.
Riedl: „Die Vergabeverfahren dürfen nicht noch komplexer werden. Das Bestbieterprinzip hilft uns, die lokale Wirtschaft zu berücksichtigen. Richtung Gesetzgeber möchte ich nur anmerken: So einfach wie möglich."
„Es ist alles sehr kompliziert."
Dieses dem ehemaligen Bundeskanzler Fred Sinowatz (1929 bis 2008) nachgesagte Zitat lautete im Original in seiner Regierungserklärung 1983 zwar „Ich weiß, das klingt alles sehr kompliziert", aber es trifft gerade für das Vergaberecht den Nagel sowas von auf den Kopf.
Kaum eine andere rechtliche Materie ist komplizierter als das Vergaberecht, Gemeinden haben kaum eine Chance, sich da zurechtzufinden. Sogar Experten wie der Vergabejurist Stephan Heid oder der Baurechtler Georg Karasek sehen das so. Immerhin hat „das Vergaberechtsreformgesetz 2018, wie es korrekt heißt, insgesamt in allen seinen Teilen mehr als 700 Seiten", so Heid. „Selbst wenn man nur den für Gemeinden relevanten Teil des Bundesvergabegesetzes hernimmt, dann sind das mehr als 380 Paragraphen und mehr als 20 Anhänge." Wie Heid weiter anmerkt, hat damit die viel beschworene und herbeigesehnte Vereinfachung des Vergaberechts sicher nicht stattgefunden.
Georg Karasek sieht das ebenso: „Es ist eine Zeiterscheinung, dass alles komplexer und komplizierter wird. Da man das Rad der Geschichte nicht zurückdrehen kann, müssen jene kleinen Gemeinden und KMU, die durch das Vergaberecht überfordert sind, professionelle Hilfe in Anspruch nehmen."
Leichterer Zugang zu Verhandlungsverfahren oder öffentliche Kooperationen
Allerdings findet Heid positiv, dass „trotz der Fülle der Bestimmungen die Werkzeugkiste größer geworden ist". Das bedeutet, dass es mehr Instru-mentarien gibt, um auch auf die Bedürfnisse des kommunalen Bereichs einzugehen. Konkret betrifft das zum Beispiel einen erleichterten Zugang zu Verhandlungsverfahren oder öffentliche Kooperationen, die gänzlich vergabefrei sind. „Damit ist die echte Zusammenarbeit oder Kooperation von Gebietskörperschaften gemeint oder von öffentlichen Auftraggebern und Gebietskörperschaften, aber unter Ausschluss von Privaten. Diese Kooperation ist erleichtert worden, und es gibt hierzu genaue Abgrenzungen, unter welchen Voraussetzungen das zulässig ist. Das bringt schlussendlich Rechtssicherheit", so Heid.
Dennoch ist es so, dass die Ausschreibungen der Gewerke zur Umsetzung mittlerweile so hoch sind, dass die Gemeinde sie nicht mehr selber bewältigen könnte, wie Amtsleiter Georg Bals aus Hittisau über seine Erfahrungen berichtet.
Grenzüberschreitende Ausschreibungen und Vergaben
Eine wichtige Frage betrifft grenzüberschreitende Ausschreibungen und Vergaben. Sehen die Experten hier Nachteile für Gemeinden bzw. die österreichische Wirtschaft oder eher Vorteile?
Heid: „Ich bin da grundsätzlich skeptisch, vor allem vor dem Hintergrund der ,Möglichkeit der Rechtswahl‘." Das ist das auf den Vertrag anwendbare Recht beziehungsweise der Gerichtsstand, wo im Konfliktfall Streitigkeiten zu lösen sind. Und er sieht „das manifeste Risiko, dass bei grenzüberschreitenden Beschaffungen nach ausländischem Recht vorgegangen wird, wo die Folgen für österreichische Auftraggeber aufgrund der ausländischen Judikatur schwer abschätzbar sind. Und sicher werden höhere Zugangskosten zum Recht anfallen. Ich bin hier sehr skeptisch."
Auch die von Gemeindebund-Generalsekretär Walter Leiss zitierte Faustregel des Justizministeriums im Zusammenhang mit grenzüberschreitenden Leistungen wird hier nicht einfach umzusetzen sein. Heid: „Es wird hier ganz maßgeblich auf die Auslegung der Vergabekontrollbehörden ankommen. Solange Sachverhalte in Österreich vor Bundes- oder Landesverwaltungsgerichten entschieden werden, sehe ich noch Hoffnung, mit solchen Faustregeln erfolgreich argumentieren zu können. „
Baurechtsexperte Georg Karasek meint auf die gleiche Frage, dass grenzüberschreitende Ausschreibungen für Gemeinden den Vorteil haben, dass sie mehr Wettbewerb unter den Anbietern schaffen und ihnen dadurch günstigere Beschaffungsmöglichkeiten bieten. „Der österreichischen Wirtschaft bieten grenzüberschreitende Ausschreibungen größere Exportchancen. Wir sollten überhaupt den gemeinsamen europäischen Markt als Chance für die österreichische Wirtschaft sehen und nicht immer Angst vor mehr Wettbewerb haben. Mehr Wettbewerb zwingt unsere Unternehmen zu Innovation. Nur wer besser als die Mitbewerber ist wird auf Dauer bestehen. Innovation kommt letztlich auch den Gemeinden als Endabnehmern zugute."
Und während Karasek die Faustregel, wenn auch mit der Einschränkung, dass es „auf den Einzelfall ankommt", für „in Ordnung befindet", befürchtet Heid Probleme: „Dort, wo Sachverhalte an den Europäischen Gerichtshof herangetragen werden, hat sich in der Vergangenheit eines gezeigt: Der EuGH hat bereits bei relativ geringen Auftragswerten – konkret ging es da um rund 30.000 Euro – bereits ein grenzüberschreitendes Interesse angenommen."
Wie sieht es mit der e-Vergabe durch Gemeinden aus?
Die nächste Novelle zum Vergaberecht steht auch schon ins Haus, wenn nämlich die elektronische Vergabe von Aufträgen kommt. In den Gemeinden ist man der Ansicht, dass der Gesetzgeber vor allem bei den Unterschwellenvergaben übers Ziel hinausschießt. Der Status quo ist bekanntlich der, dass die e-Vergabe ab 18. Oktober 2018 für alle Oberschwellenaufträge verbindlich sein wird. Hier ist die Meinung der Experten ziemlich eindeutig: Das Fortschreiten der Elektronik ist nicht aufzuhalten. Große, mittlere und auch kleinere Auftraggeber stellen sich derzeit gerade auf diese Situation ein. Jene, die sich auf die elektronische Beschaffung bereits eingestellt haben und das praktizieren, erkennen in der Praxis, dass ein Ausrollen auf den Unterschwellenbereich Vorteile hat. Heid: „Anders gesagt, ich kenne praktisch keine Auftraggeber, die eine im Oberschwellenbereich praktizierte e-Vergabe nicht freiwillig auch im Unterschwellenbereich anwenden. Mittel- und langfristig wird auch ohne gesetzliche Verpflichtungen damit zu rechnen sein, dass die e-Vergabe flächendeckend kommt."
Wie wir im Gespräch mit Bürgermeistern erfahren haben, wird die e-Vergabe auch schon durchgeführt, wenn auch nicht durch die Gemeinde allein, beispielsweise so wie in Stams in Tirol. Bürgermeister Franz Gallop. „Elektronisch geht vielleicht alles etwas schneller und die Vergabe kann besser kontrolliert werden, aber natürlich war die bewährte Methode einfacher. Das war schon bei der Einführung des Bestbieterprinzips so. Bei der Ausschreibung für einen Kanalbau war das billigste Angebot 10.000 Euro, das teuerste 70.000 Euro. Das sind schon gewaltige Unterschiede."
Wettbewerb auch für kleine Aufträge
Auch wenn Wettbewerbe teuer sind, haben wir bereits gute Erfahrungen gemacht. Denn durch einen Wettbewerb bekommt man eine Vielzahl von Lösungsmöglichkeiten der Aufgabenstellung, an die man selber gar nicht gedacht hat", berichtet Georg Bals.
Diese Ansicht hat sich generell durchgesetzt und wird von vielen Gemeinden umgesetzt, auch wenn dafür oft tief in die Tasche gegriffen wird. „Für die Neugestaltung unseres Dorfplatzes wollen wir mehrere Vorschläge zur Auswahl haben. Darum haben uns dafür entschieden, einen Wettbewerb auszuschreiben. Mit der Ausschreibung haben wir ein Grazer Architekturbüro beauftragt, da wir dafür in der Gemeinde nicht das nötige Know-how haben. Als Preisgeld wurden 20.000 Euro festgelegt. Die Architekten, die den Zuschlag erhalten, werden auch mit der Umsetzung des Projekts beauftragt", wie Karl Zimmermann, Bürgermeister im steirischen Stattegg berichtet.
Woher kann Hilfe für die Gemeinden in Sachen Vergaberecht kommen?
Der Großteil der Gemeinden greift jetzt schon auf professionelle Hilfe zurück, einfach weil die Materie zu komplex und die Risiken eines Einspruchs zu groß sind. Auch eine Auslagerung in PPP-Modelle ist ein denkbarer Weg. „Aus Sicht der optimalen Betriebsführung, wo private Partner auch Fachkompetenz und Know-how einbringen und vielleicht auch die Betriebsführung optimieren können, auf die die öffentliche Verwaltung nicht vorbereitet ist, ist das anders zu bewerten. Wenn eine kleine Gemeinde beispielsweise ein Pflegeheim errichten und betreiben müsste, wäre sie gut beraten, die Fachkompetenz mancher privater Erfahrener im Boot zu haben", wie Gemeindebund-Chef Alfred Riedl anmerkt.
Die TU Wien hat in Zusammenarbeit mit der ZiviltechnikerInnenkammer standardisierte Leistungsmodellkataloge für Bauausschreibungen ausgearbeitet. Soll man damit arbeiten? Alfred Riedl zu diesem Katalog: „Das hilft in der Vereinfachung, um nutzungsgerechte Mindeststandards zu erarbeiten. Also das würde ich durchaus als sinnhaft erachten."
Welchen Einfluss hat er Brexit auf das Vergaberecht?
Wegen dem EU-Austritt des Vereinigten Königreichs musste das bundesweite Vergaberecht leicht adaptiert werden. Zur Adaptierung gehört in erster Linie die Streichung der britischen Einträge aus dem Handelsregister. Weitere Infos finden Sie hier.
