Zuckerbrot und Peitsche im Vergaberecht

Auf Grundlage des Bundesvergabegesetzes hat der Bund (Justizministerin) die Möglichkeit, mit Zustimmung der Länder die im Bundesvergabegesetz festgelegten Schwellenwerte für Vergaben im Unterschwellenbereich, so insbesondere jener der Direktvergabe (50.000 Euro), zu erhöhen. 

Seit dem Jahr 2009 wird von dieser Möglichkeit jeweils befristet für die Dauer von bis zu zwei Jahren Gebrauch gemacht und etwa der Schwellenwert bei Direktvergaben bei 100.000 Euro festgelegt. Die zugrundeliegende Verordnung wurde nach einem durchwegs verantwortungslosen Zickzackkurs im Jahr 2023 zuletzt um zwei Jahre, sohin bis Ende 2025 verlängert.

Schwellenwerteverordnung endlich kundgemacht

Ende Juni läuft die Verordnung schon wieder aus. Dabei sollten die Schwellenwerte müssen nicht nur unbefristet, sondern auch erhöht werden.

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Neuer Schwellenwert bei Direktvergaben bei 143.000 Euro

Nicht zuletzt, da die vorgebrachten Argumente für eine Erhöhung der Schwellenwerte (keine EU-Binnenmarktrelevanz bei geringen Auftragswerten, viel Bürokratie im Falle von Ausschreibungen, fortwährende Geldentwertung seit 2009) und auch die Argumente für eine dauerhafte Regelung (Rechtssicherheit) unbestreitbar waren, wurden beide Forderungen erfreulicherweise in das Regierungsprogramm der neuen Bundesregierung aufgenommen.

Darin lautet es (eigentlich): „Überführung der SchwellenwertVO ins Dauerrecht sowie Valorisierung der Schwellenwerte (€ 200.000 für Direktvergabe im Baubereich, € 2 Mio. für nicht offene Verfahren im Baubereich sowie € 150.000 im Bereich Lieferungen und Dienstleistungen)“

Dass die (erhöhten) Schwellenwerte nunmehr doch nicht in das Dauerrecht (Bundesvergabegesetz) überführt werden, sondern mittels Verordnung wiederum nur verlängert werden, hat wohl (auch) damit zu tun, dass eine Überführung in das Dauerrecht einen langwierigen Gesetzeswerdungsprozess zur Folge hat und gar nicht sicher ist, ob dieser noch in diesem Jahr abgeschlossen werden könnte (die derzeitige SchwellenwerteVO tritt Ende dieses Jahres außer Kraft). Zu hoffen bleibt aber, dass in einer kommenden Novelle des Bundesvergabegesetzes umgesetzt wird, was im Regierungsprogramm festgelegt wurde.

Weswegen die Schwellenwerte nicht sogleich auf jene Beträge erhöht werden (etwa 200.000 Euro bei Direktvergaben), die das Regierungsprogramm an sich vorsieht, ist hingegen nicht (ganz) nachvollziehbar. Klar ist, dass die Schwellenwerte bei den einfachen Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich nicht höher sein dürfen, als die seitens der EU festgelegten Schwellenwerte im Oberschwellenbereich, mit denen bei Überschreitung EU-weite Ausschreibungen und auch EU-weite Bekanntmachungs- und Bekanntgabeverpflichtungen einhergehen.

Die Festlegung des Schwellenwerts von exakt 143.000 Euro (exkl. USt) bei Direktvergaben hat wohl damit zu tun, dass es sich bei diesem Wert um den für „zentrale öffentliche Auftraggeber“ geltenden Oberschwellenwert für EU-weite Ausschreibungen bei Dienstleistungs- und Lieferaufträgen handelt. 

Nachdem es sich bei den „zentralen öffentlichen Auftraggebern“ im Wesentlichen um den Bund und seine Einrichtungen handelt und für alle anderen öffentlichen Auftraggeber (so auch Gemeinden) ein höherer Oberschwellenwert gilt (221.000 Euro exkl. USt) wäre eine Differenzierung zwischen den Auftraggebern (wie sie auch die EU vornimmt) und damit auch eine Erhöhung des Schwellenwerts bei Direktvergaben auf 200.000 Euro sehr wohl möglich (gewesen).

Nichtsdestotrotz ist es positiv zu werten, dass durch die Erhöhung des Schwellenwerts bei Direktvergaben von 100.000 Euro auf 143.000 Euro zumindest ein Teil der seit dem Jahr 2009 stattgefundenen Geldentwertung (realer Kaufkraftverlust) abgefedert wird. Derzeit läuft das zwingend notwendige Zustimmungsverfahren zu der bereits vorliegenden Verordnung, die nach Einlangen aller Zustimmungen der Länder kundgemacht werden wird.

Revision des EU-Vergaberechts im Gange

Wie zukünftig mit den Schwellenwerten umgegangen wird hängt natürlich auch von der seitens der EU geplanten Revision des EU-Vergaberechts ab. Eines vorweg: dass die EU-Oberschwellenwerte deutlich erhöht werden, ist nicht zu erwarten - trotz unzweifelhafter Zahlen in von der EU-Kommission selbst in Auftrag gegebenen Studien, die belegen, dass schon die bisherigen Oberschwellenwerte gemessen an der Zahl der direkt grenzüberschreitenden Auftragsvergaben nicht binnenmarktrelevant und daher viel zu niedrig sind. 

Vielmehr steht zu befürchten, dass die wenigen Errungenschaften der letzten Novelle des EU-Vergaberechts wieder zunichte gemacht werden und etwa die (wohlgemerkt auf Grundlage der Rechtsprechung des EuGH – Stichwort: Teckal-Kriterien) erfolgte Ausnahme der Inhouse-Vergabe und der öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern vom Anwendungsbereich des Vergaberechts wieder gestrichen wird. So gibt es tatsächlich (aber nicht ernstzunehmende) Stimmen im - im Zuge der Revision erfolgten -Konsultationsverfahren, die entgegen den unwiderlegbaren Fakten eine Streichung dieser Ausnahmen fordern, da diese „den Wettbewerb verzerren, den Binnenmarkt behindern und Anreize für effiziente und innovative Produkte und Dienstleistungen beseitigen würden“.

Zwang zur Beschaffung von „sauberen“ Fahrzeugen

Durchaus richtig und nachvollziehbar ist es, dass die EU Regularien festlegt, WIE öffentliche Auftraggeber bei höheren bzw. binnenmarktrelevanten (nur insoweit ist die EU zuständig) Beschaffungen vorzugehen haben. Weder richtig noch nachvollziehbar ist es, wenn die EU auch Regularien schafft, WAS öffentliche Auftraggeber im Oberschwellenbereich zu beschaffen haben. Und absurd wird es, wenn Mitgliedsstaaten in Umsetzung derartiger Regularien, die EU-seitig gar nicht erfolgen sollten, drakonische Strafen bei Nicht-Erfüllung der ohnedies sehr fragwürdigen Vorgaben festlegen. So geschehen im Straßenfahrzeugbeschaffungsgesetz (kurz: „SFBG“). 

Seinen Ursprung hat dieses Bundesgesetz in der „Clean Vehicles Directive“ (kurz „CVD“), der „EU-Richtlinie über die Förderung sauberer und energieeffizienter Straßenfahrzeuge“, die die Mitgliedstaaten verpflichtet, in fixierten Bezugszeiträumen bestimmte Mindestanteile (bundesweit zu erzielende Quoten) von sogenannten „sauberen Straßenfahrzeugen“ bei der Beschaffung und beim Einsatz von Straßenfahrzeugen zu erreichen.

Die CVD überlässt es dabei den Mitgliedstaaten, wie diese - wohlgemerkt - gesamtstaatliche Quote erreicht wird. Österreich ist den (vor allem für Gemeinden fatalen) Weg gegangen und hat die Richtlinie in der Weise umgesetzt, dass eine gleichmäßige Verteilung der Quote auf alle betroffenen Auftraggeber über den Bezugszeitraum erfolgt. Die Quoten müssen daher, abgesehen von der Möglichkeit der Gründung von sogenannten Erfassungsgemeinschaften, von allen öffentlichen Auftraggebern in den Bezugszeiträumen erreicht werden. 

Dabei wies die EU-Kommission bereits in einer Mitteilung vom 22. Oktober 2020 (2020/C 352/01) ausdrücklich darauf hin, dass es auch andere Wege und Möglichkeiten der Lastenaufteilung gäbe. So könne ein Mitgliedstaat für einige öffentliche Auftraggeber höhere Ziele, für andere dagegen niedrigere Ziele oder gar kein Ziel festlegen, solange das Mindestziel auf nationaler Ebene erreicht wird. Explizit wird darin erwähnt, dass differenziert werden könne nach

• der Art der beteiligten öffentlichen Auftraggeber (z.B. höhere Ziele für nationale/regionale Stellen, niedrigere Ziele für lokale Behörden),
• der Größe der zuständigen öffentlichen Verwaltung (z.B. höhere Ziele für größere Städte/Provinzen, niedrigere oder gar keine Ziele für kleinere Städte),
• den spezifischen Merkmalen verschiedener geografischer Gebiete (z.B. höhere Ziele für Gebiete mit höherem Pro-Kopf-BIP und/oder Gebieten, die mehr Probleme mit der Luftqualität haben).

Österreich hätte es daher durchaus in der Hand gehabt, diesen Kosten- und Bürokratieirrsinn von kleineren Gemeinden oder überhaupt von der kommunalen Ebene fernzuhalten.

Die Richtlinie und damit auch das SFBG sehen zwei Bezugszeiträume vor:

• 1. Bezugszeitraum: 03.08.2021 bis 31.12.2025
• 2. Bezugszeitraum: 01.01.2026 bis 31.12.2030

Innerhalb der Bezugszeiträume sind insgesamt folgende Mindestanteile an „sauberen“ Fahrzeugen bei der Beschaffung bzw. beim Einsatz der Straßenfahrzeuge einzuhalten:

• 38,5 Prozent bei leichten Straßenfahrzeugen (Pkw). Dieser Wert gilt für alle Bezugszeiträume, wobei er aber ab dem 2. Bezugszeitraum ausschließlich durch Nullemissionsfahrzeuge sicherzustellen ist.
• 10 Prozent bei schweren Straßenfahrzeugen (Lkw). Ab dem 2. Bezugszeitraum erhöht sich dieser Wert auf 15 Prozent.
• 45 Prozent bei schweren Straßenfahrzeugen (Busse). Ab dem 2. Bezugszeitraum erhöht sich dieser Wert auf 65 Prozent und es ist stets die Hälfte des Mindestanteils durch Nullemissionsfahrzeuge sicherzustellen.

Immerhin gibt es nicht die Verpflichtung, in jedem einzelnen Vergabeverfahren, in dem Straßenfahrzeuge beschafft oder eingesetzt werden, den Mindestanteil zu erfüllen (es zählt der Bezugszeitraum).

Quoten sind pro Fahrzeugkategorie zu erfüllen

Die Berechnung erfolgt pro Fahrzeugkategorie („Pkw“, „Lkw“, „Busse“) von allen beschafften bzw. eingesetzten Straßenfahrzeugen im jeweiligen Bezugszeitraum. Bei der Berechnung ist ausschließlich auf die Stückzahl der sauberen Straßenfahrzeuge im Verhältnis zur Gesamtanzahl aller beschafften bzw. eingesetzten Straßenfahrzeuge im Rahmen eines Bezugszeitraumes abzustellen.

Wichtig ist, dass Lieferaufträge von Straßenfahrzeugen (Kauf, Leasing, Miete, Ratenkauf) unter dem EU-Oberschwellenbereich vom Geltungsbereich dieses Gesetzes ausgenommen sind. Der EU-Schwellenwert liegt bei 221.000 Euro (exkl. USt). Aufträge unterhalb dieser Wertgrenze fallen in den „Unterschwellenbereich“ und sind nicht vom Anwendungsbereich des SFBG umfasst.

Zu beachten ist aber, dass die Zusammenrechnungsregel des § 15 BVergG (Lieferaufträge) gilt: Bei regelmäßig wiederkehrenden Lieferaufträgen sowie bei Lieferaufträgen, die innerhalb eines bestimmten Zeitraumes verlängert werden sollen, ist der Gesamtwert der aufeinander folgenden Aufträge innerhalb eines Jahres relevant.

Wenn daher im Februar 2023 vier PKW um insgesamt 120.000 Euro angeschafft wurden und im April 2024 sechs PKW um 200.000 Euro, dann fallen beide Lieferaufträge nicht in den Anwendungsbereich des Gesetzes und sind auch nicht in eine Quote miteinzubeziehen (gleich, ob die Fahrzeuge sauber sind oder nicht). Würden alle Fahrzeuge in einem Jahr angeschafft werden, käme man über die Schwelle von 221.000 Euro und damit hinsichtlich aller neu beschafften Fahrzeuge in den Anwendungsbereich des Gesetzes.

Ob die Zusammenrechnung auch für den Fall gilt, dass gemeinsam ein PKW (30.000 Euro) und ein LKW (200.000 Euro) beschafft werden (unterschiedliche Fahrzeugkategorien), die zusammen die Schwelle von 221.000 Euro übersteigen, ist noch nicht geklärt. Eine Antwort des zuständigen Ministeriums auf die durchaus bedeutende Frage ist noch ausständig.

Vorsicht ist geboten bei Abrufen aus Rahmenvereinbarungen. Denn ob und inwieweit Fahrzeuge dem SFBG unterliegen, hängt davon ab wann die Rahmenvereinbarung abgeschlossen wurde. Sollte diese vor dem 3. August 2021 abgeschlossen worden sein, dann unterliegen darauf basierende Leistungsabrufe nicht dem SFBG.

Die Frage, ob einzelne Abrufe aus Rahmenvereinbarungen, die später abgeschlossen wurden (und wohl in den meisten Fällen im Oberschwellenbereich ausgeschrieben wurden), auch dann unter das SFBG fallen, wenn der Einzelabruf den Oberschwellenwert gar nicht übersteigt (PKW um 40.000 Euro), ist ebenso noch offen.

Abrundungsverbot bei der Berechnung der Quote

Die Tatsache, dass die öffentlichen Auftraggeber schon durch den Zwang der Beschaffung von „sauberen“ Fahrzeugen mit deutlich höheren Kosten belastet werden (höhere Anschaffungskosten zzgl. erforderlicher Infrastruktur wie Ladestationen), hielt den Gesetzgeber nicht davon ab, auch noch festzulegen, dass bei der Berechnung der Quote bzw. der Anzahl der zu beschaffenden „sauberen“ Fahrzeuge ein Abrundungsverbot besteht.

Sollte daher ein öffentlicher Auftraggeber im Bezugszeitraum 16 PKW im Geltungsbereich des SFBG beschaffen (der hier anzusetzende Mindestanteil beträgt gemäß § 5 Abs 3 SFBG 38,5 % der Fahrzeuge), müssten rein mathematisch 6,16 Fahrzeuge „sauber“ beschafft werden. Da nur ganze Fahrzeuge beschafft werden können und ein „Abrundungsverbot“ besteht, sind von den insgesamt 16 Pkw nicht sechs, sondern sieben „saubere“ Pkw zu beschaffen.

Dass bei der Umsetzung der EU-Richtlinie in nationales Recht in keiner Weise auf kleinere öffentliche Auftraggeber Bedacht genommen wurde, zeigt sich dort, wo eine Gemeinde im Bezugszeitraum nur einen einzigen LKW (mit Kosten über 221.000 Euro) angeschafft hat. Um die Quote zu erfüllen muss dieser „sauber“ sein.

Ausnahmen mit Ausnahmen

Vom Geltungsbereich der EU-Richtlinie und vom nationalen Beschaffungsgesetz sind alle Fahrzeuge mit eigenem Antrieb ausgenommen, die speziell für die Verrichtung von Arbeiten konstruiert wurden und nicht zur Beförderung von Personen oder Gütern geeignet sind. Ausgenommen sind daher etwa Schneepflüge, Kehr- oder Streufahrzeuge, so sie eigens für diese Arbeiten konstruiert wurden. 

Aber Vorsicht: Ausgenommen von dieser Ausnahme sind all jene Fahrzeuge, die ein Kraftfahrzeugfahrgestell mit lediglich angehängten Maschinen haben. Letztlich könnten diese Fahrzeuge (etwa Fahrzeuge von Straßenmeistereien und Bauhöfen) auch anderweitig genutzt werden, so die - nicht den Tatsachen und den Lebensrealitäten - entsprechende Argumentation der EU-Kommission.

Ausdrücklich ausgenommen werden auch bestimmte Fahrzeuge, so etwa Krankenwägen, gepanzerte Fahrzeuge, Leichenwägen, mobile Kräne, Fahrzeuge, die für den Katastrophenschutz, die Feuerwehr und die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung konstruiert, gebaut oder angepasst wurden (z.B. Löschfahrzeuge). Aber auch hier Vorsicht:  Müllsammelfahrzeuge sind, aus welchen Gründen auch immer, explizit von dieser Ausnahme ausgenommen und fallen, obwohl sie zumeist eigens für die Abfallwirtschaft konstruiert werden, voll und ganz in den Geltungsbereich dieses Regelwerks.

Seltsame Blüten und Marktverzerrung

Grundsätzlich sind Fahrzeuge auch dann ausgenommen, wenn die Marktverfügbarkeit nicht gegeben ist. Das klingt grundsätzlich sinnvoll, denn wenn es auf dem Markt keine den Anforderungen des Auftraggebers entsprechenden „sauberen“ Fahrzeuge gibt, dann wird auch die Beschaffung ein schwieriges Unterfangen. Den Nachweis, dass die Marktverfügbarkeit nicht gegeben ist bzw. war, hat freilich der Auftraggeber zu erbringen. 

Um es dem Auftraggeber besonders schwer zu machen, wurde klargestellt, dass etwa hohe Anschaffungs- und Betriebskosten von „sauberen“ Fahrzeugen keinen Anlass bieten, sich auf die fehlende Marktverfügbarkeit zu berufen. Auch festgehalten wurde, dass die Notwendigkeit von Umstellungen betrieblicher Abläufe bedingt durch den Einsatz sauberer bzw. emissionsfreier Straßenfahrzeuge nicht dazu führt, dass keine Geldbuße zu verhängen ist.

Dass dieses Regelwerk mit seinem Markteingriff nicht nur hohe und häufig frustrierte Kosten für öffentliche Auftraggeber und damit für den Steuerzahler verursacht, sondern auch schädliche Verzerrungen im europäischen Automarkt, zeigt folgendes Beispiel:

In einem Landkreis in Deutschland wurde eine europaweite Ausschreibung für Elektrobusse für den öffentlichen Personennahverkehr durchgeführt. Einziger Bieter war ein chinesisches Unternehmen, da kein europäisches Unternehmen Angebote legte bzw. legen konnte. Um die Vorgaben der CVD zu erfüllen, wurden die chinesischen Busse angeschafft, die aber nach kurzer Zeit wegen gravierender Mängeln im wahrsten Sinne des Wortes aus dem Verkehr gezogen werden mussten. Um den öffentlichen Verkehr sicherzustellen ist der Landkreis sodann wieder auf Verbrennungsmotoren mit fossilen Treibstoffen umgestiegen. Ergebnis: außer Spesen nichts gewesen.

Vergaberecht bedeutet Bürokratie

Nachdem neue Verpflichtungen nicht ohne Bürokratie auskommen können, gibt es zahlreiche Meldepflichten für öffentliche Auftraggeber. So muss nach Ende eines jeden Bezugszeitraumes jeder Auftraggeber, der Straßenfahrzeuge beschafft bzw. eingesetzt hat, bis zum darauf folgenden 10. Februar (erstmals 2026, danach 2031) einen Bericht erstatten (§ 7 Abs 2 SFBG). Die Berichte sind grundsätzlich an das BMJ (im Vollziehungsbereich des Bundes) bzw. an den Landeshauptmann (im Vollziehungsbereich des Landes) zu erstatten. Daraus folgt, dass die Gemeinden grundsätzlich an das Land zu melden hätten.

ABER: Vor kurzem wurde eine eigene Einmeldeverordnung erlassen (BGBL. II 88/2025), die die Auftraggeber verpflichtet, direkt in ein zentrales Register einzumelden. Informationen dazu wie auch insgesamt zum Straßenfahrzeugbeschaffungsgesetz werden angeblich demnächst von Seiten des BMJ im Wege eines Rundschreibens bereitgestellt.

Androhung von drakonischen Strafen

Ohne Not wurden in das SFBG Straf- und Geldbußbestimmungen aufgenommen, die ihresgleichen suchen. Abgesehen davon, dass in Deutschland auf Sanktionen gänzlich verzichtet wurde und Gemeinden gleich ob in Deutschland oder Österreich ohnedies immer schon bedacht darauf waren, ökologisch, aber mit Verstand und ohne Zwang ihren Fuhrpark auf “Erneuerbare“ umzustellen, mutet es eigenartig an, dass sich die öffentliche Hand bei Verstößen gegen ein Gesetz, das nur sie verpflichtet, selbst bestraft.

Sollte die von jedem einzelnen Auftraggeber zu erfüllende Quote nicht eingehalten werden, so droht dem betreffenden Auftraggeber eine drakonische Strafe (Geldbuße) in Höhe von bis zu 25.000 Euro pro PKW, der nicht beschafft, aber zwecks Erreichung der Quote erforderlich gewesen wäre. Bei Bussen und LKW sind es sogar bis zu 225.000 Euro pro Stück. Selbst Meldeverstöße werden mit bis zu 10.000 Euro Strafe geahndet.

Abschließend bleibt zu hoffen, dass der Gesetzgeber noch rasch tätig wird und der seit Langem bestehenden Forderung nach einer gänzlichen Streichung der Sanktionsbestimmungen im SFBG nachkommt.

Desgleichen bleibt zu hoffen, dass die durchaus als Drohung zu wertende Bestimmung in der EU-Richtlinie (Art. 10 Abs. 5) nicht umgesetzt wird. Darin ist zu lesen, dass die Kommission bis zum 31. Dezember 2027 die Umsetzung dieser Richtlinie überprüft und gegebenenfalls einen Gesetzgebungsvorschlag für ihre Änderung für die Zeit nach 2030 vorlegt, unter anderem für die Festlegung neuer Ziele und die Einbeziehung anderer Fahrzeugklassen wie zwei- und dreirädriger Fahrzeuge ….