Sind Grundstückskäufe vom Vergaberecht ausgenommen?
So könnte ein vergaberechtlich relevanter öffentlicher Bauauftrag vorliegen, da die (quasi beauftragte) Bauleistung für die Gemeinde im unmittelbaren wirtschaftlichen Interesse liegt.
Aufhorchen lassen sollten unter anderem folgende typische Vorgaben im Zusammenhang mit Grundstücksverkäufen an Bauträger:
- „Bauzwang“ binnen vorgegebener Baufrist,
- zwingende Einhaltung eines Bebauungskonzepts der Gemeinde hinsichtlich äußerem Erscheinungsbild und/oder seiner inhaltlichen und funktionellen Ausrichtung,
- Vorgabe eines maximalen Verkaufspreises an Endkäufer oder
- Zwang zum ausschließlichen Verkauf an Gemeindebürger (z. B. im ersten halben Jahr).
So unterfällt ein Grundstücksverkaufsverfahren einer Gemeinde etwa auch dann dem Vergaberegime, wenn dabei tatsächlich (auch unbeabsichtigt) eine Baukonzession vergeben wird, welche zwar nicht dem Bundesvergabegesetz 2018, jedoch dem Regelungsregime des Bundesvergabegesetz Konzessionen 2018 unterfällt. Der Gesetzgeber versteht darunter entgeltliche Verträge, mit denen ein oder mehrere Auftraggeber einen oder mehrere Unternehmer mit der Erbringung von Bauleistungen beauftragen, wobei die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Nutzung des vertragsgegenständlichen Bauwerks (iSe Verwertungsrechts) oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.
Wer trägt das Risiko?
Zudem sieht der Gesetzgeber vor, dass mit der Vergabe einer Baukonzession auf den Konzessionär (=Auftragnehmer) das Betriebsrisiko für die Nutzung des entsprechenden Bauwerkes übergehen muss, wobei es sich um ein Nachfrage- oder ein Angebotsrisiko handeln kann. Wer das Risiko letztlich trägt, ist nach einer Gesamtbeurteilung aus der Sicht eines außenstehenden objektiven Beobachters zu beurteilen.
Wird einem Dritten hingegen ein Nutzungsrecht ohne (wenn auch in Form eines eingekapselten Beschaffungsverhältnisses oder sonst versteckten) öffentlichen Auftrag übertragen, geht die Rechtsprechung von einer Verkaufssituation aus.
Gemeinden sind daher gut beraten, die vergaberechtlichen Vorgaben vor Einleitung eines Grundstücksverkaufsverfahrens zu prüfen und das Verkaufsverfahren gegebenenfalls nach den dort vorgesehenen, vergaberechtlichen Bestimmungen durchzuführen, um eine Nichtigerklärung bzw. Aufhebung des Vertrags oder eine empfindliche Geldbuße zu vermeiden.
